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2018商标显著性判断容易走入的几大误区,要注意了!

 

 
 
 
2018商标显著性判断容易走入的几大误区,要注意了!
 
 
商标权人正确规范了商标的使用,使商标具有更大显著性,而未注册弱显商标可以作为注册商标,甚至是众所周知的未注册商标。注册商标经过长期的广泛规范使用,可以逐步成为省市的驰名商标,其重要性的增强可以使注册商标逐渐成为省市的驰名商标;在特定情况下,由于其强大显著性,它也可以申请被认定为驰名商标,以得到更广泛的保护。商标所有者对商标使用的错误许可,会削弱商标显著性,直至失去商标的一般名称。在使用注册强标商标的过程中,由于商标所有者的错误理解和各种不规范的故意使用,商标显著性会逐渐弱化或淡化,直至丧失。简化为一个通用的行业名称,所有的主体,包括竞争对手,可以随意使用。同时,长期闲置使用注册商标也会导致商标意义的弱化。商标法第四十九条第二款规定的单位和个人,可以向商标局申请撤销连续三年无正当理由未使用的注册商标,后果严重。
 
 
正是出于上述原因,根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改中华人民共和国商标法》第二次修正的商标法(下称第二次修正的商标法)中对于生活中常见的几类不具有显著性的标识进行了列举,如商品的通用名称、图形、型号或是仅直接表示了该商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点。但随着社会的发展,相对滞后的法律无法包罗万象,因此在根据2013年8月30日第十二届全国人民大表大会常务委员会第四次会议《关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》第三次修正的商标法(下称第三次修正的商标法)中,立法者将第二次修正的商标法的第十一条第一款第(三)项改为“其他缺乏显著特征的”,成为该“显著性条款”中的“兜底条款”,从逻辑上更加周延。在对申请商标进行显著性判断时,如果明显属于第三次修正的商标法第十一条第一款前两项的情形时,比较容易判断,但笔者梳理近年来北京市第一中级人民法院审理的商标驳回复审行政案件时发现,存在一些特殊情况,不完全属于或完全不属于上述条款前两项的规定,国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称商标评审委员会)及人民法院通常适用第三次修正的商标法第十一条第一款第(三)项中“其他缺乏显著特征的”的兜底条款或第十条第一款第(八)项的“其他不良影响条款”驳回的。
 

2018商标显著性判断容易走入的几大误区,要注意了!
商标获权以后,使用行为就显得格外重要,决策者和管理者稍有疏忽,即可能导致商标显著性从有到无,退化为商品或服务的通用名称。
 
从新浪“拍客”商标案看,该商标2007年注册时具有一定的显著性,但并非商标权人独创,而是网民智慧的结晶,由于网民普遍使用该词汇,导致该词汇商标显著性明显减弱,直至认定“拍客”为通用名称,他人使用通用名称的行为,不会造成相关公众混淆,不应认定为侵犯商标权。 “通用名称”事件近年来屡见不鲜,如“优盘”移动硬盘、“解百纳”红酒、“酸酸乳”乳酸菌饮料等,这些涉及商品“通用名称”的商标纠纷,往往涉及整个行业的发展秩序,一旦被认定为商品的通用名称,则意味着商标的灵魂——显著性已丧失。
 
  这些情形主要包括:1.属于广告宣传用语,相关公众不会将其识别为商标,难以起到产源区分作用的,如在卡拉OK歌厅用点歌伴唱机等商品上申请注册的“欢乐·真情·弘音心”商标,或某超市申请注册的“SAVE MONEY LIVE BETTER”商标。2.属于日常用语,相关公众难以将其识别为商标的,如“不差钱”“卖不动”“来俩份”等。3.文字过长,相关公众难以将其识别为商标的,如“深山 莺歌燕舞流水潺潺”“国人福 为亿万农民造福”等。在此类情形下,如果商标文字还可能产生不良影响的,也会根据第三次修正的商标法第十条第一款第(八)项予以驳回。4.商标文字与指定使用的商品相结合,难以起到区分商品来源作用的,如指定使用在鲜花速递服务上的“明媒正娶”商标、指定使用在计算机软件商品上的“极品五笔”商标、指定使用在DVD播放机商品上的“易唱”商标等。5.包含某地名,易使相关公众认为系对商品产地的描述或引起产源误认的,如“SOURCE DE PROVENCE(源自普罗旺斯)”“千湖之省”“卡萨布兰卡”等。需要说明的是,在这种情况下,商标评审委员会或人民法院适用的法律条款并不确定,如果只是因包含地名难以作为商标识别,可能会适用第三次修正的商标法第十一条第一款第(二)项或第(三)项;如果可能会引起产源误认,则会适用第三次修正的商标法第十条第一款第(八)项。
 
 
“倩女幽魂ONLINE及图”案中,人民法院认为,“倩女幽魂”最初为电影、电视剧名称,后网易公司推出了名为“倩女幽魂”的系列网络游戏,并经长期宣传,使该系列游戏取得了一定的知名度。在此基础上,申请商标使用在“在计算机网络上提供在线游戏”等服务上时,相关公众容易认为“倩女幽魂”为在线游戏或服务的名称或内容,而不是将其作为服务提供者加以识别。据此认定,“倩女幽魂”指定使用在第41类“在计算机网络上提供在线游戏”等服务上缺乏显著性,违反了商标法第十一条第一款第(三)项规定。
 
 
譬如,一次性小型取暖贴与“暖宝宝”商标、雪地靴与“UGG”商标、彩色隐形眼镜与“美瞳”商标、网络搜索引擎服务与“百度”商标等,他们无不经历着惊心动魄的淡化与反淡化、淘汰与反淘汰的“斗争”,尽管有的淡化是市场所为,如“暖宝宝”和“UGG”;有的淡化是商标权人放任,如“美瞳”;而有的淡化行为甚至是权利人主动所为,如“百度一下”。
 
 
我国商标法第九条规定,“申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别……”,即是对商标显著性的原则性规定。法理层面而言,商标的显著性应当包含两个层次的内容:第一个层次,商标应当能够识别商品或者服务的来源,能够指示商品或服务的提供者。换言之,相关公众在看到某一个标志时,能够将其作为商标来看待,并通过该标志联想到使用该标志的商品或者服务提供者。第二个层次,商标应当具有区别性,即,能够将一个企业的商品或服务同另一个企业的商品或服务区分开来。
 
 
相关公众在选择“倩女幽魂”游戏时,可能至少会从这两个方面进行甄别。其一、通过“倩女幽魂”文字,对游戏的内容等特征有一个概括的了解,从而认定该款游戏是自己想要选择的。其二、通过“倩女幽魂”商标,认识到这款游戏的提供者是网易公司,并基于对网易公司游戏产品或服务的质量、信誉等因素的认可,从而决定购买或消费。前者是将“倩女幽魂”文字作为对游戏内容的描述性文字或游戏名称进行看待;后者是将“倩女幽魂”作为商标进行识别。而从本案情况来看,相关公众基于对“倩女幽魂”知名文学和影视作品的熟知,更可能是产生前者的认知,而作为商标进行识别的概率会低得多。
 
 
商标显着性根据获得方式的不同可分为固有意义和获得意义。一般说来,虚拟商标、任意商标和隐含商标具有内在显著性,可以直接注册,描述性商标只能使用第二种含义进行注册。例如,“10万为什么”商标热事件,从字面上描述了商品工作和精力的特点,是一个缺乏意义的商标,因此先后遭到商标局和商标局的拒绝。从企业的角度来看,要获得商标专用权的保护,必须也只能从商标显著性入手。商标被拒绝或审查的原因没有确定,这并不意味着在未来某一特定阶段拒绝或审查商标的理由仍被拒绝,或未确定复审理由。例如,笔者曾代表的“澳门豆瓣”餐饮服务商标在取得权利和维护权利的过程中,多年来多次被拒绝,经过审查获得了最终的权利。审查的主要事实和原因是所涉商标的长期使用和广泛使用以及商标的使用以获得商标显著性和注册。理论上,除“商标法”第十一条第二款的规定外,商标的使用可以从零开始保护商标。